In generale, si tendono ad associare le risorse finanziarie delle mafie con il pizzo. Ma le attività economiche della criminalità organizzata di tipo mafioso vanno molto oltre le estorsioni. I mafiosi entrano nel mercato libero come attori indipendenti (mafia imprenditoriale) o esercitano la loro influenza su imprese “normali”. Il consorzio italiano Confesercenti ha descritto la mafia come l’impresa più grande d’Italia. Anche se può sembrare un’affermazione semplicistica, in quanto pare che la mafia agisca come un’entità monolitica, illustra l’enorme potere, il puro potere di acquisto che è permesso ad un’organizzazione criminale in una società capitalistica. La mafia può infatti ,attraverso i suoi meccanismi criminali, ottenere dei vantaggi economici in un mercato concorrenziale per le imprese, in determinate circostanze. Il vantaggio imprenditoriale, ottenuto attraverso la costruzione di cartelli e collusioni con le mafie, va dunque naturalmente a svantaggio e a costo del consumatore. La stessa mafia ha d’altro canto ottenuto come azionista non solo le possibilità di influenzare l’economia, ma anche di ottenere profitti. Il metodo maggiormente diffuso è qui quello di interferire nell’aggiudicazione degli appalti pubblici. I fenomeni appena descritti sono presenti ormai da anni soprattutto nel Nord Italia. Ma sempre più anche in Germania il collegamento tra l’economia legale e la mafia si sta stabilendo, in quanto i contatti personali sono qui altrettanto forti quanto l’economia.
Fino a qui, cattive notizie. È possibile allora almeno sul lato delle imprese sanzionare le infiltrazioni delle mafie, quando è già così complesso riuscire a ottenere la cattura di mafiosi e dei loro infiltrati? Qui in Germania si presenta ora una situazione particolare: non c’è ancora il diritto penale d’impresa. Perché possono essere considerati solo individui e non imprese come “corporate agents” responsabili penalmente quando fanno affari con la mafia? E inoltre, c’è ancora speranza che nel futuro questa situazione verrà risolta?
Il diritto penale in Germania è per tradizione guidato dal principio per il quale solo le azioni di individui razionali possono essere punite. Entità collettive non sono quindi punibili; societas delinquere non potest. Secondo questa argomentazione le imprese come persone giuridiche non possono decidersi per o contro un commercio legale, in quanto la rappresentazione pubblica di un gruppo è il risultato di un’aggregazione di diverse volontà e non è caratterizzata da decisioni visibili individualmente. La particolarità qui sta nel fatto che la Germania appare come un caso speciale a livello internazionale sul tema. Ciò è apparso chiaramente negli ultimi tempi nello scandalo del Dieselgate, quando la Volkswagen ha dovuto pagare grandi somme di compensazione in seguito alle accuse negli Stati Uniti, mentre la possibilità dei consumatori tedeschi di portarla a giudizio è stata notevolmente più laboriosa. Più di tutto deve stupire che le imprese nel mercato da un lato possono godere dei benefici propri di attori razionali (libertà contrattuali, entrata in Borsa, ecc.), d’altro canto non devono esercitare i loro doveri nella stessa misura nei casi di fallimento.
Accuse contro le imprese in Germania possono essere perseguite, secondo l’articolo 30 dell’OWiG, al massimo come illeciti amministrativi. Questo porta con se due svantaggi decisivi. In primo luogo, gli investigatori possono procedere secondo un “principio di opportunità” invece che di uno di legalità, in quanto non si tratta di diritto penale. Ciò significa che le autorità di controllo decidono a propria discrezione se perseguire o meno un sospetto. La conseguenza è che l’utilizzo delle misure a disposizione è molto eterogeneo. D’altra parte, il principio di legalità è caratteristica del diritto penale. Ciò ha anche elementi positivi, ma che riguardano solo la domanda del se una procedura già avviata debba interrompersi e non si occupano dell’avvio stesso di quest’ultima su un grave sospetto. Gli oneri amministrativi, che portano alla cessazione del procedimento, sono poi particolarmente alti. In secondo luogo, le sanzioni amministrative per le imprese sono limitate ad un massimo di 10 milioni di euro. Ciò che sembra essere molto è in realtà per non poche imprese “il male minore”, ed in confronto al loro fatturato è una somma di poco conto. Si possono comminare ammende contro le imprese come persone giuridiche, ma solo quando si prova un reato o illecito amministrativo del personale dirigente. Questa giurisdizione ha ormai quasi mezzo secolo. Da allora il mercato si è trasformato con ulteriori aperture e collegamenti globali. L’idea che un unico capo d’azienda sia attivo su ogni singola transazione e procedura non e’ più al passo con i tempi.
Adesso in Germania questa carenza dovrebbe essere sopperita e orientata agli standard europei. Ma adesso è comunque poco chiaro quale regolamento si voglia richiedere. La federazione tedesca dei giuristi d’impresa preferisce un regolamento che si basi su un trattamento favorevole in cambio di informazioni. In questo modo singoli lavoratori verrebbero nel futuro invogliati a scoprire pratiche illegali interne all’azienda, senza però dover incorrere in violazioni di privacy/fedeltà. Inoltre l’incentivo positivo per l’autodenuncia delle imprese con ammende “favorevoli”, fino ad arrivare ad una sorta di “libertà della sanzione”, dovrebbe portare ad una volontaria attività imprenditoriale “pulita”. Questa proposta richiederebbe solo una modifica del regolamento amministrativo e offrirebbe solo una prospettiva per un proseguimento futuro senza l’istituzione di un diritto penale d’impresa.
Di più ampio respiro è la proposta di legge del parlamento del Nordreno-Vestfalia. Essa prevede la creazione di un diritto penale d’impresa indipendente. Allora sarebbe possibile condannare le imprese della cosiddetta “irresponsabilità organizzata”. La condanna può avvenire anche se il fatto non è attribuibile a persone specifiche, ma se “l’associazione è organizzata in modo tale da essere carente nel fatto che un comportamento delinquente venga tollerato, favorito o addirittura provocato”. (Jahn, Matthias; Pietsch, Franziska. Der NRW-Entwurf für ein Verbandsstrafgesetzbuch, S. 1). Questi regolamenti hanno in comune il fatto che non abbiano l’obiettivo di portare imprese al fallimento, quanto piuttosto di dare incentivi validi per migliorare la “compliance” e l’onestà delle aziende.
Un altro strumento, supportato da tempo anche da Mafia? Nein, Danke! e.V., è il registro di trasparenza. Recentemente, il 24 giugno 2017, è stato istituito in risposta alle linee guida dell‘Unione Europea contro il riciclaggio, che richiede una lista pubblica dei proprietari effettivi (beneficial owners) dietro le persone giuridiche. Tuttavia il registro non è poi così pubblico – chi ci vuole accedere deve dimostrare un legittimo interesse – e l‘obbligo di registrazione è contrassegnato da una serie di deroghe – in tutto non cosí trasparente (per maggiori informazioni, rimandiamo al seguente articolo: clicca qui).
A ciò il governo federale ha aggiunto nel maggio 2017 un “registro di concorrenza”, che comprende una lista di aziende macchiatesi di reati. Lo scopo del registro sarebbe quello di escludere aziende “criminose” dall’aggiudicazione di appalti, ma a livello pratico la soglia per l’entrata in questo speciale registro è tanto elevata da rischiare di far fallire l’obiettivo iniziale della prevenzione di reati imprenditoriali (per maggiori informazioni, si legga il seguente articolo: qui).
Nella sua piena efficacia questi due strumenti dovrebbero prevenire che le imprese penalmente opache possano trovare spazio nell’economia tedesca. Inoltre, avrebbero un effetto deterrente e le società avrebbero un’altra ragione per preoccuparsi della legalità dei loro business.
In definitiva, la compliance anticorruzione e antiriciclaggio dovrebbe essere coordinata, se non a livello globale, almeno a livello europeo – come promesso dalla direttiva UE. Sia gli imprenditori che gli avvocati hanno bisogno di chiarimenti. La situazione è complicata. Il reato può svolgersi per le società operanti a livello internazionale all’estero, ma le conseguenze di quest’ultimo possono solo aver effetto in Germania e viceversa. È solo con uno sforzo comune che i crimini economici dovranno essere affrontati. Le direttive UE sono un passo importante nel processo di cooperazione.
Ma tornando alla mafia: rimane la speranza che le proposte qui menzionate per la creazione di un diritto penale d’impresa, nel caso in cui diventassero legge, possano rendere più difficili le possibilità della mafia di influenzare e investire nel mercato. Se le imprese dovessero temere di venire sanzionate pesantemente per affari poco trasparenti e la creazione di cartelli, allora nel futuro saranno in grado di istituire migliori meccanismi di controllo e standard etici. Questo il calcolo: migliore la trasparenza e la compliance delle aziende, maggiore l’immunità verso influenze mafiose. Rimane problematico il fatto che le investigazioni sulla criminalità organizzata e quella sulla criminalità economica riguardano numerosi e diversi ambiti, nonostante esistano nel concreto sostanziali sovrapposizioni. Investigazioni congiunte potrebbero aiutare a contrastare il lato economico della mafia. Per il momento è necessario attendere fino a che punto, dopo le elezioni, la coalizione vincente ascolti le richieste per l’istituzione di un diritto penale d’impresa. Anche se non dovesse colpire la mafia in maniera diretta, ci sono ragioni per cauto ottimismo, che questo strumento possa almeno metterle i bastoni tra le ruote.
