Nuova versione del reato di riciclaggio di denaro sporco – Un po’ di luce e molta ombra


Posizione di mafianeindanke e.V. (13.9.2020)

All’inizio di agosto 2020, il Ministero federale della giustizia e della protezione dei consumatori (BMJV) ha presentato un “progetto di legge per migliorare la lotta penale contro il riciclaggio di denaro sporco”. Si tratta dell’attuazione della “Direttiva (UE) 2018/1673 del 23 ottobre 2018 relativa agli aspetti penali della lotta contro il riciclaggio di denaro”, entrata in vigore il 2 dicembre 2018. A differenza delle precedenti direttive UE sul riciclaggio di denaro, che riguardavano principalmente le disposizioni di diritto commerciale preventivo, la direttiva (UE) 2018/1673 contiene disposizioni di diritto penale e di procedura penale. Deve essere recepito nel diritto nazionale entro il 03.12.2020. In particolare, l’elenco esistente dei reati presupposto per il riciclaggio di denaro deve essere cancellato. Di conseguenza, il riciclaggio di denaro dovrebbe essere in grado di fare riferimento a qualsiasi reato presupposto (“approccio basato su tutti i reati”). Secondo la decisione del Consiglio federale sul progetto, esso deve essere discusso in sede di procedura parlamentare ed entrare in vigore a tempo debito.

La bozza viene respinta a maggioranza nella discussione pubblica. Tuttavia, si pone la questione di chi sta egemonizzando l’attuale dibattito nei media. Sono l’associazione bancaria (BdB) e i grandi studi legali, posizionati a livello internazionale, che si occupano della difesa dei colletti bianchi oltre che della conformità per le banche e le imprese industriali. La loro principale accusa: la proposta va ben oltre la direttiva, soprattutto per quanto riguarda l’approccio di tutti i reati, e porterebbe a un drastico aumento delle segnalazioni di attività sospette ai sensi della legge sul riciclaggio di denaro e a un numero incalcolabile di procedimenti penali che “gravano inutilmente sulla magistratura” (come da “Legal Tribune Online” del 26.8.2020). I procuratori penali non commentano il disegno di legge in pubblico. Si posizionano dietro le quinte attraverso le dichiarazioni dei Länder nel processo legislativo.

La posizione di mafianeindanke

I.È necessaria un’estensione degli elementi oggettivi del reato

Nella sua “Prima analisi dei rischi per la lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo” dell’ottobre 2019, il governo federale non nega che la minaccia di riciclaggio di denaro sia da considerarsi “medio-alta” in considerazione dell’elevata attrattività economica della Germania come sede di investimenti di capitale, dell’elevata intensità di liquidità del ciclo economico e della sua complessità economica. Nella motivazione della legge, il BMJV ammette inoltre che il perseguimento del riciclaggio di denaro è caratterizzato da notevoli difficoltà dovute al complesso contenuto del reato di riciclaggio di denaro (art. 261 del Codice penale tedesco) e che tale norma non è quindi efficiente nonostante la legge sia stata modificata più volte dal 1992. Per questo motivo, a nostro avviso, non c’è modo di aggirare una revisione generale di questa norma, indipendentemente dal fatto che essa sia già conforme alla Direttiva (UE) 2018/1673 sotto molti aspetti. Per questo motivo, è anche ovvio che in futuro tutti i reati dovranno essere inclusi come reati di riciclaggio.

Facendo a meno di un catalogo di reati presupposto, che definisce un catalogo di reati considerati “reati gravi”, ci si aspetta una lotta più efficace contro la criminalità organizzata. Di conseguenza, dovrebbe essere facilitata la prova del reato presupposto. Così facendo, il BMJV sta seguendo un percorso che è stato a lungo intrapreso nella maggior parte dei paesi dell’UE, ma che non ha portato al rifiuto corazzato della lobby come in Germania. L’approccio “all crimes approach” appartiene anche allo standard internazionale del Gruppo di azione finanziaria internazionale (GAFI). La prevista revisione del reato di riciclaggio di denaro non è dovuta a una valutazione critica da parte del BMJV delle carenze di questo standard nella pratica, ma soprattutto al fatto che il sistema antiriciclaggio della Germania sarà sottoposto a revisione dal GAFI nei prossimi mesi. La Germania è membro del GAFI e si è impegnata ad attuare gli standard politici del GAFI. Il governo federale deve temere che, dal punto di vista dell’efficacia, il GAFI dia tra l’altro una pessima valutazione di questo reato. I rapporti di audit del GAFI sono pubblicati. Gli scarsi risultati hanno un impatto sulla reputazione di un centro finanziario.

L’affermazione dei rappresentanti dell’industria bancaria tedesca e dei grandi studi legali secondo cui l’estensione del reato di riciclaggio di denaro oggettivo porterebbe a una marea di segnalazioni supplementari da parte dei soggetti obbligati ai sensi della legge sul riciclaggio di denaro (LRD) all’Unità centrale dei servizi finanziari (UIF) non è un argomento contro questo disegno di legge. Al contrario. La lobby, le istituzioni e le aziende che rappresenta si mettono così in cattiva luce. Se vi sono fatti che indicano che uno dei tre elementi alternativi del reato di cui all’art. 43 (1) GWG è soddisfatto, la società obbligata deve segnalare immediatamente questo fatto all’Ufficio centrale per le indagini sulle transazioni finanziarie (UIF). Ciò vale anche per fatti che non si rivelano successivamente come “reati gravi” nel corso di un procedimento preliminare. La “soglia di sospetto” per una segnalazione è bassa (BT-Drs. 17/6804, 35). A causa della formulazione (“indicare”), il debitore non ha bisogno di essere certo che una transazione o un rapporto d’affari sia collegato al riciclaggio di denaro o a un corrispondente specifico del reato presupposto. Anche nell’attuale situazione giuridica, essi non possono, come un pubblico ministero, sottostare ai fatti del caso per quanto riguarda l’esistenza o meno di un reato specifico del catalogo ai sensi del § 261 StGB. Per questo motivo, le parti obbligate non hanno alcun margine di discrezionalità, ma solo un certo margine di giudizio basato sull’esperienza generale e sulla loro esperienza professionale. Se in passato il sistema di segnalazione dei sospetti è stato gestito correttamente dagli obbligati, non ci si deve quindi aspettare un aumento significativo del sistema di segnalazione ai sensi dell’art. 43 GwG. Per quanto riguarda il significativo aumento del numero di procedimenti investigativi, sospettato anche dalla lobby, non è possibile fare una dichiarazione valida per il futuro senza un riscontro empirico.

Per quanto riguarda la nuova versione degli elementi oggettivi del reato, va inoltre rilevato positivamente che l’uso del termine “beni riciclabili” porta ad una semplificazione della gestione degli elementi del reato, in quanto è stato ora chiarito che esso comprende i proventi di reato, i prodotti del crimine e i rispettivi surrogati. In questo modo si risolve la questione, finora talvolta difficile, di delimitare se un bene “ha avuto origine” da un reato presupposto della legge sul riciclaggio di denaro.

Tuttavia, nonostante questi miglioramenti, nessuno dovrebbe aspettarsi che la semplice estensione della definizione oggettiva del reato e l’abbandono dell’elenco dei reati presupposto possano portare ad una rapida svolta nel perseguimento del riciclaggio di denaro. Questo passo verso la riforma è una pietra miliare necessaria, ma è una pietra miliare tra le tante necessarie per ottimizzare il quadro giuridico. Tipologie complesse di riciclaggio di denaro, in cui, ad esempio, l’origine dei beni ha un legame con l’estero o l’effettivo titolare economico può nascondersi dietro complesse strutture societarie o società di cassette postali in paradisi fiscali, sono ancora difficili da perseguire anche in Paesi che hanno già legiferato sull'”approccio di tutti i reati”. Ciò è dovuto al fatto che il requisito che il patrimonio abbia un passato criminale, che continuerà ad esistere anche in futuro, è anch’esso difficile da dimostrare. Ciò vale in particolare per molti casi di criminalità organizzata, mentre la razionalizzazione degli elementi oggettivi del crimine dovrebbe facilitare gli investigatori in casi meno complessi di riciclaggio di denaro. Anche in futuro, quando una persona sarà condannata per riciclaggio, si dovrà stabilire con soddisfazione del tribunale che l’oggetto del riciclaggio è derivato da qualche reato e che l’autore ne era consapevole, almeno sotto forma di contingenza. Il disegno di legge afferma a questo proposito che nel caso del reato (oggettivo e soggettivo) non è sufficiente il “mero riconoscimento della possibilità di un’origine illecita”; piuttosto, il riciclatore di denaro deve aver fatto di “qualsiasi idea concreta che possa essere determinata da una situazione di fatto” un reato presupposto. Il riciclatore di denaro professionale che non è coinvolto nel reato presupposto eviterà per quanto possibile di fare domande all’autore del reato presupposto per avere “idee concrete che possano essere determinate dai fatti del caso”.

II.La paura del proprio coraggio del BMJV compensa gli effetti positivi del disegno di legge

Cambiamenti nel reato soggettivo :

L’estensione degli elementi oggettivi del reato è intesa a rendere necessario per il BMJV limitare l’ambito di applicazione, in particolare attraverso l’elemento soggettivo del reato, per ragioni di “limitazione ed equilibrio della minaccia di punizione”. Il BMJV non cita alcuna ragione valida per questo passo fatale, che in ogni caso non è prescritto dalla Direttiva (UE) 2018/1673.

Secondo l’attuale situazione giuridica, chiunque non conosca l’origine di un bene da un reato presupposto, ma questa ignoranza si basi sull’imprudenza (cioè sulla negligenza grave) può essere punito anche per riciclaggio di denaro sporco. Questa punibilità, precedentemente prevista dal § 261, comma 5, StGB, e che è stata creata dal legislatore a causa delle difficoltà di provare il reato presupposto, deve essere abolita. Mafianeindanke è a favore del mantenimento della temerarietà dell’elemento soggettivo del reato.

Tuttavia, l’intento del legislatore di “ridurre le difficoltà di prova” nell’applicazione del reato di riciclaggio non è stato raggiunto eliminando l’elenco dei reati presupposto dai fatti oggettivi. Come già spiegato al punto I., queste difficoltà di prova continuano a sussistere, soprattutto nei casi complessi di criminalità organizzata, anche dopo che gli elementi oggettivi del reato sono stati inaspriti, se i fatti del caso non sono sufficienti a dimostrare all’autore del reato che i beni da riciclare provengono effettivamente da un reato.

È vero che il nuovo reato non deve presupporre la conoscenza attendibile dell’autore del reato. Dovrebbe essere sufficiente l’intento condizionale (dolus eventualis) per quanto riguarda il requisito dell’origine criminale, vale a dire che è sufficiente che l’autore del reato accetti l’origine illegale. Tuttavia, l’incoscienza e l’intento condizionale non sono la stessa cosa. L’incoscienza è un livello speciale di negligenza in cui, come nel caso di una grave negligenza nel diritto civile, l’autore del reato deve agire solo “con grave negligenza”. Né la motivazione della legge dice che la necessità di avventatezza sarebbe completamente, ma solo “in gran parte”, eliminata dalla nuova disposizione. Il BMJV accetta quindi una lacuna nella responsabilità penale, in particolare nella lotta contro la criminalità organizzata, per rispondere alle critiche della lobby del diritto penale secondo cui il reato avrebbe in futuro un’applicazione “illimitata”. A scapito di una lotta efficace contro la criminalità organizzata.

Il BMJV invia alla prassi legale segnali sbagliati in merito alla responsabilità penale del riciclaggio di denaro sporco e al significato e allo scopo della disposizione penale.

Il risarcimento per l’estensione degli elementi oggettivi del reato e quindi l’effettivo valore aggiunto di questo disegno di legge si basa anche sul fatto che, contrariamente alla tendenza internazionale delle sentenze, la pena per riciclaggio non sarà aumentata. Infatti, si rinuncerà alla precedente pena minima per il reato base. Questo per segnalare alla magistratura che, oltre ai numerosi procedimenti già interrotti, in futuro si farà un uso ancora più generoso della possibilità di interrompere i procedimenti nelle “aree meno gravi di criminalità” del riciclaggio di denaro.

Le ragioni di questo: Si dovrebbe evitare uno “squilibrio con la minaccia di sanzioni per favorire e ricevere beni rubati”. Il BMJV ritorna così alla sua precedente e insostenibile visione internazionale che il reato di riciclaggio di denaro – come per la ricezione (§ 259 StGB) e il vantaggio (§ 257 StGB) – è (solo) un reato contro l’amministrazione della giustizia, e che l’ingiusto reato di riciclaggio di denaro è quindi identico a questi due reati. La cosiddetta opinione prevalente nella letteratura giuridica va ancora oltre. Il commento standard per la prassi penale, pubblicato dall’ex giudice del Tribunale federale e attuale editorialista di spiegel-online Thomas Fischer, ritiene addirittura che il reato di riciclaggio di denaro non sia altro che un’attività costosa e sostanzialmente del tutto inutile e inaccettabile per lo Stato di diritto in quanto un doppione del caso di ricettazione. E non è il solo a condividere questa visione tra gli avvocati penalisti. Questo posizionamento non è una discussione distaccata nel nido del cuculo delle nubi della dogmatica del diritto penale in Germania. Ha plasmato il trattamento giudiziario del reato di riciclaggio di denaro fin dalla creazione del reato di riciclaggio di denaro nel 1992.

Nell’ambito di una modifica del reato di riciclaggio di denaro di cui all’articolo 261 (9) del Codice penale tedesco (StGB), il Ministero federale della giustizia (BMJV), anche in risposta alle pressioni del Ministro federale delle finanze, ha chiarito al legislatore nell’anno in esame che lo scopo del reato di riciclaggio di denaro è quello di impedire che i beni patrimoniali incriminati entrino nel ciclo economico legale e, tra l’altro, di prevenire le distorsioni della concorrenza. Di conseguenza, l’oggetto della tutela del § 261 StGB è la solidità, l’integrità e la stabilità degli istituti di credito e finanziari, nonché la fiducia nel sistema finanziario nel suo complesso (BT-Drs. 18/6389, pag. 13). Questo era già stato formulato come un bene di protezione essenziale, considerando i punti 1 e 2 della direttiva sul riciclaggio di denaro 25005/60 del 26 ottobre 2005. Il disegno di legge non fa più riferimento a questo obiettivo essenziale nella lotta contro il riciclaggio di denaro. Ne consegue che un disegno di legge che non vuole salvare lo status quo giuridico in un modo un po’ diverso, ma vuole invece prendere sul serio la riforma nel vero senso della parola, dovrebbe avere un contenuto diverso.

III.Gli Stati federali hanno un evidente problema di attuazione nella lotta contro il riciclaggio di denaro – senza l’eliminazione di questo problema, la lotta contro il riciclaggio di denaro con i mezzi del diritto penale rimane una politica giuridica simbolica

Per gli investigatori finanziari della polizia e del pubblico ministero il lavoro non si esaurisce quindi, e l’azione penale non è diventata più facile. In ogni caso, nulla cambierà in meglio senza un sostanziale aumento del personale della polizia e della magistratura, la qualificazione del personale e l’accorpamento delle responsabilità, in particolare nel settore del perseguimento della criminalità organizzata e della confisca dei beni negli Stati federali. Da decenni in Germania esiste un evidente problema di attuazione nella lotta contro il riciclaggio di denaro sporco, con un divario sempre più ampio tra la definizione di standard da parte del governo federale e l’attuazione coerente da parte dei Länder.

La lotta contro il riciclaggio di denaro sporco è fallita non solo a causa dell’inadeguatezza del quadro giuridico del governo federale, ma soprattutto a causa delle risorse umane e materiali disponibili per l’attuazione nei bilanci dei Länder. Se la discussione in seno al Bundestag sul disegno di legge nelle prossime settimane (ancora una volta) escluderà la questione senza fare proposte concrete ai Länder o, in questo contesto, offerte finanziarie ai Länder attraverso i loro bilanci, la regolamentazione nel settore della prevenzione e della lotta al riciclaggio di denaro sporco continuerà ad essere condannata ad essere una politica simbolica.